昨天的明天是否阳光灿烂——点评美国宪法（未完）

参谋长贝尔蒂埃

马布里诉麦迪逊案是我们上中外司法制度比较必要研究的重点案例，白星你是不是选修了美国宪法判例选读啊？

参谋长贝尔蒂埃

原帖由 KleinKlauss 于 2008-2-10 15:19 发表
英美法系的特点就是宽泛，律令格式不分，判例较之条文来说更灵活。但是这一套是无法适用于法德日中这样的大陆法系的。

KK这样说就否定了法律移植的必要性了。普通法系国家虽然更注重判例，但其司法制度对于中国其实也有可取之处，我就曾做过一个课题专门研究辩诉交易制度的引入~~~

白星逐日

原帖由 参谋长贝尔蒂埃 于 2008-2-11 21:09 发表
马布里诉麦迪逊案是我们上中外司法制度比较必要研究的重点案例，白星你是不是选修了美国宪法判例选读啊？

我上的是国标（International Baccalaureate）历史，现在学的是美洲史，明年则是世界现代史。
PS：正在为20000字的结业论文头疼，打算写抗战对反法西斯战争的影响，或者太祖对我国的贡献

白星逐日

人人平等——根据美国宪法第十四修正案，人人都有平等地获得法律保护的权利。各州之间也保持平等地位，原则上任何州都不能获得联邦政府的特殊对待。根据宪法的规定，各州要互相尊重和承认彼此的法律。州政府和联邦政府要在形式上保持共和体制。
讽刺的是，1789年原版宪法中并没有提出人人平等这一条，而关于南方的奴隶制的废除与否，制宪会议也分成了两派，互不相让。争论的理由就是宪法中第一条第二款关于国会大小的计算方式：
“众议员人数及直接税税额，应按联邦所辖各州的人口数目比例分配，此项人口数目的计算法，应在全体自由人民－－包括订有契约的短期仆役，但不包括未被课税的印第安人－－数目之外，再加上所有其它人口之五分之三。实际人口调查，应于合众国国会第一次会议三年内举行，并于其后每十年举行一次，其调查方法另以法律规定之。众议员的数目，不得超过每三万人口有众议员一人，但每州至少应有众议员一人；在举行人口调查以前，各州得按照下列数目选举众议员：新罕不什尔三人、麻萨诸塞八人、罗得岛及普罗维登斯垦殖区一人、康涅狄格五人、纽约州六人、新泽西四人、宾夕法尼亚八人、特拉华一人、马里兰六人、弗吉尼亚十人、北卡罗来纳五人、南卡罗来纳五人、乔治亚三人。”
首先要说明的是，国会分成众议院和参议院两院的设定，也是联邦派和邦联派的分歧。联邦派希望多数人统治，而邦联派——大多是小州而非内战中的南方州则害怕自己的声音会淹没在“人民的汪洋大海中”。
现在，让我们回头看看当年制宪会议代表提出的几种不同的方案：

弗吉尼亚方案

从会议首日就开始的讨论，产生了两个方案。尽管会议的宗旨是修正邦联条例，弗吉尼亚州代表詹姆斯·麦迪逊经过会议之前对欧洲政治的学习，却设计了全新的弗吉尼亚方案：
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议会分成两院制，两院代表由人口多少决定。议会采取两院制，下院由人民直选，上院由各州议会提名、由下院选举。议会具有否决各州所立法律的权力。
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创建行政首脑职位。行政首脑由立法机关选举产生。
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创建最高法院，成员由立法机关指派。
这个提案由艾德蒙·伦道夫于5月29日向会议提出，在6月14日经过会议制定的委员会修正后定稿，但是小州很快发现它们的代表权在此方案中被削弱了，于是提出了它们自己的计划——

新泽西方案

新泽西州代表威廉·佩特森(WilliamPaterson)在6月15日提出了邦联条例的修正案，主张各州平等。他的观点是邦联条例下每州都有平等的代表权，而会议不应该试图改变这一点。他的提议如下：
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邦联条例的基本原则——每州各有一票表决权——保持不变。
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国会将具有规范贸易和税收的权力。
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国会创建的法律将高于各州的法律。
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国会将选举成立一个行政机关。
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行政机关将创建一个最高法院。
新泽西方案和弗吉尼亚方案有很多相似之处。最大的不同是国会创建的法律的地位，这在后来也被加入了宪法。
大多数代表倾向一个强大的政府而不愿选择新泽西方案，但是针对代表权如何分配的争论旷日持久。在6月27日，分歧再次全面爆发，一些小州威胁要退出会议，讨论似乎陷入了僵局。直到——

康涅狄格妥协案

7月5日，康涅狄格州代表罗杰·谢尔曼(Roger Sherman)提出一项折衷方案：
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议会分成上下两院
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众议院中每个州的代表数目由州内自由民加上五分之三的奴隶的数目决定。
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参议院中每个州都有两个代表，由州议会选举
这个方案打破了僵局，但是每州在参议院享有一票的代价是人口较少的州可以在参议院中占有与其人口数量不相匹配的权利。无论如何，小州和大州都同意这个方案。另外，参议院也可以制衡很多人认为可能被大州控制的众议院。
康涅狄格妥协案也基本解决了另外一个问题：奴隶的代表权问题。在当时奴隶在很多北方州仍然合法，但是在南方则更加普及。一些代表要求在国家范围内废止奴隶制，而南方的代表反对这个提案。更进一步，他们要求奴隶被计入用于计算代表众议院代表数目的人口中。北方的代表反对这个提案，反对奴隶被计入。罗杰
·舍曼的五分之三妥协是南北双方的一个折衷。
五分之三条款也显示了南部州在会议中的影响。实际上并无选举权的奴隶按五分之三计算说明了众议院和选举团的代表数目部分由奴隶主拥有的私有奴隶数目决定，实际上增加了奴隶主和南方在国会中拥有的代表权。
五分之三条款并未完全解决奴隶问题，在关于是否禁止奴隶贸易的问题上也有争论（在当时的条件下，奴隶的寿命很短，需要从非洲补充）。最终达成的协定是在1808年之前不禁止奴隶贸易，并且逃到北方禁奴州的奴隶将被遣返。
于是，自由、平等和民权这些民主的基本要素，就这样被埋葬了。
好景不长，随着新的州在西部一个接一个的成立，奴隶成了最廉价的劳动力，于是西部州将成为蓄奴州与否再次成了交锋的关键。1820年南北双方为新加入联邦的密苏里州是否采用蓄奴爆发了争论。在参议院发言人亨利·克莱的调解下，双方同意采用密苏里妥协案，即将密苏里州划为蓄奴州，缅因州为自由州，以保持参议院中自由州和蓄奴州议员数目相等，且除密苏里州以外不得将奴隶制扩展到北纬36度30分线以北(也就是阿肯色州的北部边界)。
克莱为此获得了“伟大的调解人”的称号，颇有“一将功成万骨枯”的气魄。
转眼45年飘过，打着“解放黑奴”大旗的北方战胜了南方，共和党彻底击垮民主党。随后则是臭名昭著的“重建时期”（Reconstruction），这段历史充斥着暴力、腐败以及党争，皮包党（Carpetbagger）和3K党相映成趣。战败的南部邦联各州为了让“白种人优越”得以继续，颁行的许多歧视黑人的法律。尽管在此之前，美国先后颁发了《解放宣言》和《宪法第十三条修正案》，以废除美国的奴隶制度。各种黑人法令就是为了抵抗此二者而产生的。
1865年-1877年的重建时期期间﹐废除了很多的黑人法令﹐但在重建时期后﹐南部各州又多少恢复了黑人法令（统称为臭名昭著的《吉姆克劳法》）。
让我们回到华盛顿，看看大地上的法律有了什么变化：第十三号修正案废除了奴隶制，并于1865年获得认可。第十四号修正案于1866年被驳回，但在1868年最终通过，它赋予所有在美国出生或归化美国籍的人公民身份（除了美洲原住民之外），同时给予他们联邦公民权。第十五号修正案则在1870年通过，明令投票权不得因种族、肤色或先前身为奴隶而被剥夺；但这项修正案并未将选举权宣告为绝对权利，并且只禁止特定几种歧视形式，至于具体的选举政策则由各州自行决定。第十五号修正案对于妇女的投票权更是只字未提。
随着1873年经济危机，共和党联盟产生了分裂，民主党重新回到了政坛。于是重建时期许多的民权法律，都被美国最高法院推翻；尤其在1883年《民权案》(Civil Right Cases)中，最高法院更认定宪法第十四号修正案只赋予国会宣布公开歧视不合法的权力，非公开的歧视则不得干涉。到了1896年的《普莱西诉弗格森案》(Plessy v. Ferguson)，最高法院更进一步宣称，只要各州法律能提供隔离但平等(segregatebut equal)的设施，各州的种族隔离政策就是合法的。期望合法权益受到联邦政府保障的非裔美国人，却得在未来七十五年里一再失望；在他们看来，重建不过是一场失败。